PRIVATIZAÇÃO PARCIAL - RTP

Privatização parcial da RTP

O Governo pretende reformular o estatuto da Televisão pública, tendo solicitado um parecer jurídico. Assim, após algum estudo, pensamos que é a privatização parcial da RTP e a concessão a empresa privada para a realização do serviço público que melhor defende o interesse público, conjugado com os objectivos que o Governo quer prosseguir. É necessário entender que o sustento da RTP é altamente penalizador para os cidadãos, que a pagam através dos seus impostos, uma vez que esta apresenta prejuízos enormes.

Pensamos então, ser a privatização parcial e a concessão a empresa privada que melhor equilibra os preceitos constitucionais que prevêem a obrigação de o Estado assegurar a existência de um serviço público de rádio e de televisão, artigo 38º nº5 CRP e a necessidade de aliviar a carga fiscal como ainda de garantir uma maior eficiência e eficácia da administração.

Neste momento a RTP faz parte da Administração Indirecta do Estado, tendo a forma de Empresa Pública S.A cujos capitais pertencem exclusivamente ao Estado, segundo o Decreto-Lei nº 300/2007 artigo 3º, que exerce poderes de superintendência (orientação) e tutela (controlo) sobre a gestão do grupo.

Modelo de Administração

Com a privatização parcial pretende-se evitar que o Estado perca o controlo total de um grupo que prossegue fins fundamentais consagrados na Constituição, evitando a continuação do enorme prejuízo económico e garantindo uma administração competente e eficiente.

A privatização parcial passa por transformar a RTP numa Empresa Pública S.A com capitais maioritários do Estado, mas com capitais privados. Num segundo passo, proceder-se-ia ao contrato de concessão. Assim:

1 – Alienação de 49% da RTP do capital social;

2 – Concessão a empresa privada da sua administração e gestão;

De notar neste processo é o facto de o Estado manter 51% do capital social, o que significa que continua a ter a maioria dos capitais, podendo assegurar sem problemas a prossecução dos fins pretendidos para a RTP.

Mais, é importante não esquecer que neste modelo de administração o Estado mantém uma influência dominante, garante a maioria dos direitos de voto e consagra ainda o direito de designar e destituir os membros dos órgãos de administração, Decreto-Lei nº 300/2007 artigo 3º.

Concessão a Empresa Privada

A concessão a uma Empresa Privada deve-se entender como a atribuição de um direito de administração e gestão da RTP, autonomamente, mas sobre a superintendência e tutela do Governo que reserva para si a capacidade de orientar as directrizes e controlar os fins prosseguidos pela RTP.

De modo a preservar a transparência do processo e garantindo que esta é atribuída à empresa que preencha os requisitos necessários para a satisfação dos objectivos, a concessão desenvolver-se-ia por via de concurso público, tendo a empresa vencedora capacidade para escolher os seus administradores, porém sujeito a aprovação pelo Governo. Aqui, é necessário vincar que o Governo deveria estipular cláusulas reguladoras dos princípios fundamentais a prosseguir, como por exemplo:

1 – Prossecução do serviço público (artigo 38º nº5);

2 – Imparcialidade e independência de interesses privados ou públicos;

3 – Dever de prestar uma informação precisa (Decreto-Lei 300/2007 artigo 13º);

Aqui, o importante é que o Governo estipule as orientações principais da RTP, dando alguma liberdade para que o concessionário possa exercer os seus poderes. Torna-se fundamental perceber e atribuir um significado ao “serviço público”. No nosso entender, pretende-se com esta expressão designar os meios de protecção do interesse público. Neste caso, o serviço público respeita à actividade televisiva que prossegue determinados objectivos, como o de garantir a formação cultural e educacional, promovendo a cultura portuguesa, proporcionando ainda tempos de entretenimento e lazer.

Para esclarecer mais um ponto, o concessionário terá logicamente, benefícios. Quer isto dizer que a obtenção da concessão da RTP não se faz a troco de nada. Logo, haverá uma remuneração monetária para os administradores, podendo ainda ser atribuídos mais benefícios como por exemplo uma parte dos lucros obtidos pelo Estado (no caso de os haver).

Concluindo, tanto o Estado como a concessionária saem a ganhar, pois concilia-se as pretensões de ambos, harmonizando os seus interesses e prevalecendo o interesse público que não sairia prejudicado pois é nele que se centra a orientação e o controlo do Governo e sendo ele que a concessionária pensará dentro das suas linhas de acção.

Vantagens e Argumentos de Direito

Depois de se ter exposto a solução pensada como a melhor para a RTP, percebendo que esta se traduz numa privatização parcial seguida de um contrato de concessão, falta agora analisar as vantagens que o Estado pode beneficiar, demonstrando não existir qualquer irregularidade, invalidade ou inconstitucionalidade nesta solução. Algumas vantagens ficaram visíveis durante a exposição já feita, mas serão aqui enunciadas e ressalvadas. Começaremos por essas:

1 – A privatização parcial permite ao Estado a redução nos custos económico de manutenção, permitindo uma contenção nos custos que poderia trazer vantagens fiscais aos contribuintes. Mais, o Estado poderia obter algum capital com a alienação, havendo ainda a hipótese de beneficiar com lucros existentes;

2 – A concessão pretende que seja a empresa privada a suportar a complexa tarefa de gestão, normal num grupo como a RTP, podendo-se esperar um melhor desempenho das suas funções uma vez que se garante uma maior transparência e eficiência devido ao facto de haver imparcialidade e independência relativos a interesses privados. Esta eficiência está assegurada, uma vez que os lucros produzidos poderão reverter em parte para a empresa concessionária;

3 – Apesar de uma administração autónoma, não é contudo independente, salvaguardando-se os poderes de superintendência e tutela do Governo, de modo a garantir a prossecução do serviço público;

De Direito:

4 – Não há uma violação do artigo 38º nº5 CRP, pois apenas pretendemos a privatização parcial, o que significa que o Estado continua a ter a maioria do capital social, como ainda poderes de superintendência e tutela, estando deste modo assegurado o funcionamento de um serviço público televisivo. O facto de 49% do seu capital ser privado, não faz com que haja uma mudança radical no que tem sido a RTP. Ou seja, continua a integrar-se na Administração Indirecta, funcionando como Empresa Pública S.A. O artigo da Constituição apenas refere que o “Estado assegura a existência e o funcionamento de serviço público”, não se expressando quanto à forma que deve revestir esse serviço. Claro, que numa interpretação demasiado ampla chegaríamos haveria a possibilidade de uma privatização total o que decerto vai contra o argumento teleológico, uma vez que se depreende que a finalidade da Lei é que seja o Estado a assegurar o funcionamento do serviço público e ainda, não encontra qualquer apoio no elemento literal. Contudo, a privatização parcial continua a permitir a existência de um serviço público, porque pertencendo a maioria do capital ao Estado, é a este que cabe o controlo substancial, não existindo qualquer frustração da norma constitucional.

5 – No seguimento desta lógica, provado que a privatização parcial não só não impede a existência de um serviço público, como ainda o melhora, então este modela será o que melhor assegurará a existência de esse mesmo serviço público;

6 – O artigo 267º nº2 CRP refere “adequadas formas de descentralização e desconcentração administrativas”. Não se encontra expresso uma forma única, mas pretende-se uma forma adequada, pelo que a existência dessa não pode ser ignorada. Uma vez provado que é a privatização parcial que melhor soluciona o problema, garantido a descentralização (através da inclusão na Administração Indirecta) e a desconcentração (através de uma concessão, com autonomia de acção), deve ser aplicada à RTP a forma proposta;

7 – O mesmo artigo preceitua “sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes”. Ora, a nossa solução em nada afecta a eficácia ou a unidade dos poderes administrativos. Pelo contrário esta (eficácia) é garantida, valorizada e melhorada. Quanto aos poderes, estão totalmente assegurados, reafirmando a nossa posição de que são indispensáveis para o acautelamento do serviço público;

8 – A nossa solução apresenta ainda vantagens a níveis de desburocratização, vantagens económicas, de celeridade e de eficiência. Estas integram-se num princípio fundamental da Administração Pública, artigo 10º CPA, logo deve-se ter em conta este modelo, não se podendo abstrair o Governo de salvaguardar os princípios administrativos;

 Para concluir, notar que a nossa solução em nada viola a Constituição, mas apoia-se nela e apresenta ainda uma maneira de viabilizar e tornar mais eficaz as normas nela consagrada; tem vantagens económicas para Estado, mas também para os particulares; permitindo que se mantenha um serviço público ao dispor de todos, salvaguardando os interesses públicos gerais, provando uma relação eficaz e eficiente entre o Estado e os privados.

Andreia Viegas

Jéssica Faria

António Bragança

Gonçalo Moncada

PRIVATIZAÇÃO PARCIAL - RTP

Privatização parcial da RTP

O Governo pretende reformular o estatuto da Televisão pública, tendo solicitado um parecer jurídico. Assim, após algum estudo, pensamos que é a privatização parcial da RTP e a concessão a empresa privada para a realização do serviço público que melhor defende o interesse público, conjugado com os objectivos que o Governo quer prosseguir. É necessário entender que o sustento da RTP é altamente penalizador para os cidadãos, que a pagam através dos seus impostos, uma vez que esta apresenta prejuízos enormes.

Pensamos então, ser a privatização parcial e a concessão a empresa privada que melhor equilibra os preceitos constitucionais que prevêem a obrigação de o Estado assegurar a existência de um serviço público de rádio e de televisão, artigo 38º nº5 CRP e a necessidade de aliviar a carga fiscal como ainda de garantir uma maior eficiência e eficácia da administração.

Neste momento a RTP faz parte da Administração Indirecta do Estado, tendo a forma de Empresa Pública S.A cujos capitais pertencem exclusivamente ao Estado, segundo o Decreto-Lei nº 300/2007 artigo 3º, que exerce poderes de superintendência (orientação) e tutela (controlo) sobre a gestão do grupo.

Modelo de Administração

Com a privatização parcial pretende-se evitar que o Estado perca o controlo total de um grupo que prossegue fins fundamentais consagrados na Constituição, evitando a continuação do enorme prejuízo económico e garantindo uma administração competente e eficiente.

A privatização parcial passa por transformar a RTP numa Empresa Pública S.A com capitais maioritários do Estado, mas com capitais privados. Num segundo passo, proceder-se-ia ao contrato de concessão. Assim:

1 – Alienação de 49% da RTP do capital social;

2 – Concessão a empresa privada da sua administração e gestão;

De notar neste processo é o facto de o Estado manter 51% do capital social, o que significa que continua a ter a maioria dos capitais, podendo assegurar sem problemas a prossecução dos fins pretendidos para a RTP.

Mais, é importante não esquecer que neste modelo de administração o Estado mantém uma influência dominante, garante a maioria dos direitos de voto e consagra ainda o direito de designar e destituir os membros dos órgãos de administração, Decreto-Lei nº 300/2007 artigo 3º.

Concessão a Empresa Privada

A concessão a uma Empresa Privada deve-se entender como a atribuição de um direito de administração e gestão da RTP, autonomamente, mas sobre a superintendência e tutela do Governo que reserva para si a capacidade de orientar as directrizes e controlar os fins prosseguidos pela RTP.

De modo a preservar a transparência do processo e garantindo que esta é atribuída à empresa que preencha os requisitos necessários para a satisfação dos objectivos, a concessão desenvolver-se-ia por via de concurso público, tendo a empresa vencedora capacidade para escolher os seus administradores, porém sujeito a aprovação pelo Governo. Aqui, é necessário vincar que o Governo deveria estipular cláusulas reguladoras dos princípios fundamentais a prosseguir, como por exemplo:

1 – Prossecução do serviço público (artigo 38º nº5);

2 – Imparcialidade e independência de interesses privados ou públicos;

3 – Dever de prestar uma informação precisa (Decreto-Lei 300/2007 artigo 13º);

Aqui, o importante é que o Governo estipule as orientações principais da RTP, dando alguma liberdade para que o concessionário possa exercer os seus poderes. Torna-se fundamental perceber e atribuir um significado ao “serviço público”. No nosso entender, pretende-se com esta expressão designar os meios de protecção do interesse público. Neste caso, o serviço público respeita à actividade televisiva que prossegue determinados objectivos, como o de garantir a formação cultural e educacional, promovendo a cultura portuguesa, proporcionando ainda tempos de entretenimento e lazer.

Para esclarecer mais um ponto, o concessionário terá logicamente, benefícios. Quer isto dizer que a obtenção da concessão da RTP não se faz a troco de nada. Logo, haverá uma remuneração monetária para os administradores, podendo ainda ser atribuídos mais benefícios como por exemplo uma parte dos lucros obtidos pelo Estado (no caso de os haver).

Concluindo, tanto o Estado como a concessionária saem a ganhar, pois concilia-se as pretensões de ambos, harmonizando os seus interesses e prevalecendo o interesse público que não sairia prejudicado pois é nele que se centra a orientação e o controlo do Governo e sendo ele que a concessionária pensará dentro das suas linhas de acção.

Vantagens e Argumentos de Direito

Depois de se ter exposto a solução pensada como a melhor para a RTP, percebendo que esta se traduz numa privatização parcial seguida de um contrato de concessão, falta agora analisar as vantagens que o Estado pode beneficiar, demonstrando não existir qualquer irregularidade, invalidade ou inconstitucionalidade nesta solução. Algumas vantagens ficaram visíveis durante a exposição já feita, mas serão aqui enunciadas e ressalvadas. Começaremos por essas:

1 – A privatização parcial permite ao Estado a redução nos custos económico de manutenção, permitindo uma contenção nos custos que poderia trazer vantagens fiscais aos contribuintes. Mais, o Estado poderia obter algum capital com a alienação, havendo ainda a hipótese de beneficiar com lucros existentes;

2 – A concessão pretende que seja a empresa privada a suportar a complexa tarefa de gestão, normal num grupo como a RTP, podendo-se esperar um melhor desempenho das suas funções uma vez que se garante uma maior transparência e eficiência devido ao facto de haver imparcialidade e independência relativos a interesses privados. Esta eficiência está assegurada, uma vez que os lucros produzidos poderão reverter em parte para a empresa concessionária;

3 – Apesar de uma administração autónoma, não é contudo independente, salvaguardando-se os poderes de superintendência e tutela do Governo, de modo a garantir a prossecução do serviço público;

De Direito:

4 – Não há uma violação do artigo 38º nº5 CRP, pois apenas pretendemos a privatização parcial, o que significa que o Estado continua a ter a maioria do capital social, como ainda poderes de superintendência e tutela, estando deste modo assegurado o funcionamento de um serviço público televisivo. O facto de 49% do seu capital ser privado, não faz com que haja uma mudança radical no que tem sido a RTP. Ou seja, continua a integrar-se na Administração Indirecta, funcionando como Empresa Pública S.A. O artigo da Constituição apenas refere que o “Estado assegura a existência e o funcionamento de serviço público”, não se expressando quanto à forma que deve revestir esse serviço. Claro, que numa interpretação demasiado ampla chegaríamos haveria a possibilidade de uma privatização total o que decerto vai contra o argumento teleológico, uma vez que se depreende que a finalidade da Lei é que seja o Estado a assegurar o funcionamento do serviço público e ainda, não encontra qualquer apoio no elemento literal. Contudo, a privatização parcial continua a permitir a existência de um serviço público, porque pertencendo a maioria do capital ao Estado, é a este que cabe o controlo substancial, não existindo qualquer frustração da norma constitucional.

5 – No seguimento desta lógica, provado que a privatização parcial não só não impede a existência de um serviço público, como ainda o melhora, então este modela será o que melhor assegurará a existência de esse mesmo serviço público;

6 – O artigo 267º nº2 CRP refere “adequadas formas de descentralização e desconcentração administrativas”. Não se encontra expresso uma forma única, mas pretende-se uma forma adequada, pelo que a existência dessa não pode ser ignorada. Uma vez provado que é a privatização parcial que melhor soluciona o problema, garantido a descentralização (através da inclusão na Administração Indirecta) e a desconcentração (através de uma concessão, com autonomia de acção), deve ser aplicada à RTP a forma proposta;

7 – O mesmo artigo preceitua “sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes”. Ora, a nossa solução em nada afecta a eficácia ou a unidade dos poderes administrativos. Pelo contrário esta (eficácia) é garantida, valorizada e melhorada. Quanto aos poderes, estão totalmente assegurados, reafirmando a nossa posição de que são indispensáveis para o acautelamento do serviço público;

8 – A nossa solução apresenta ainda vantagens a níveis de desburocratização, vantagens económicas, de celeridade e de eficiência. Estas integram-se num princípio fundamental da Administração Pública, artigo 10º CPA, logo deve-se ter em conta este modelo, não se podendo abstrair o Governo de salvaguardar os princípios administrativos;

 Para concluir, notar que a nossa solução em nada viola a Constituição, mas apoia-se nela e apresenta ainda uma maneira de viabilizar e tornar mais eficaz as normas nela consagrada; tem vantagens económicas para Estado, mas também para os particulares; permitindo que se mantenha um serviço público ao dispor de todos, salvaguardando os interesses públicos gerais, provando uma relação eficaz e eficiente entre o Estado e os privados.

Andreia Viegas

Jéssica Faria

António Bragança

Gonçalo Moncada

Relatório do Governo

Direito Administrativo
Posição do Governo
Após analisar todas as propostas apresentadas relativamente ao tema da reestruturação do serviço público de televisão, o Governo considerou todas as vantagens e desvantagens de cada uma destas e procurou decidir tendo em conta a actual situação económica e o interesse nacional.
Por um lado, há uma necessidade constitucional de serviço público televisivo, expressa no artigo 38º/5 que exige um tipo de informação correspondente com o tão controverso “interesse público”.
Por outro lado, existe a velha questão da eficiência e da lucidez económica; e sabendo a enorme dimensão do passivo total da RTP, e o encargo que representa para um estado social com urgentes necessidades de rentabilidade, acentuadas pelo contexto actual de assistência externa e de instabilidade social.
O Governo procura então uma solução que abranja as duas vantagens, procurando encontrar um precioso equilíbrio entre os dois “pratos da balança”.
Vamos passar, então, à análise de cada proposta individualmente:
Proposta 1: Manutenção do actual modelo de 2 canais televisivos, mediante contrato de concessão a empresa pública, com melhoria de qualidade de gestão e rentabilização dos custos;
O governo rejeita esta proposta pelos seguintes motivos:
1. No relatório apresentado é mencionado que o interesse público “varia consoante o público, concepções políticas, o tempo e o lugar”. De acordo com a noção apresentada, não nos parece ser de interesse público a manutenção de dois canais sem rentabilidade em tempo de crise.
2. Nos diplomas legais referidos (art.º 38.º, n.º 5; 39.º, n.º 1) não é mencionado de forma alguma que tem que ser o Estado a fornecer este serviço. Apenas se diz que tem de ser o Estado a assegura-lo. Julgamos que assegurar e fornecer têm um significado distinto; pelo que o Estado poderia arranjar mecanismos de assegurar sim este serviço, sem ter de fornecê-lo directamente.
3. é certo que esta posição seria aquela, segundo a qual, o Estado melhor garantiria os Direitos Fundamentais previstos no art.º 9.º, al. f) e e), 1ª parte, como a
Direito Administrativo
promoção da língua portuguesa e da cultura, educação, formação, sem esquecer dos interesses das minorias. No entanto, a independência do poder político e económico é garantida de forma mais eficiente por um privado.
4. Já foi tentada uma reestruturação deste serviço que não foi bem sucedida.
Proposta 2: Privatização Parcial
O Governo rejeita esta proposta porque:
1. Há uma contradição entre a visão adoptada em relação à televisão pública (ora como uma necessidade apenas convenientemente assegurada pelo Estado, ora como um mero “cancro financeiro”)
2. Há a convicção de que haverá um privado que aceite investir na RTP, tendo de sustentar “prejuízos enormes” (com certeza o Estado não será cavalheiresco ao ponto de querer partilhar apenas os lucros) sem isso se traduzir numa gestão livre e absoluta da estação (estaria sempre sujeita ao controlo do Estado). A nosso ver esta convicção é utópica.
3. No fundo, embora esta seja a proposta que aparentemente melhor conjuga as exigências constitucionais com as exigências económicas actuais, esta peca por um certo irrealismo, e por, tendo em conta que é uma posição muito neutral relativamente às posições mais extremadamente de privatização ou manutenção, acabar por não adquirir claramente nem as vantagens de umas nem de outras.
Proposta 3: Privatização de um canal e serviço público assegurado pelo canal restante.
1. É dito que “o serviço público de televisão passa por garantir um canal televisivo imparcial política e economicamente,(…) e por garantir a existência de conteúdos de qualidade objectiva.”. Consideramos que a gestão estatal nem garante total imparcialidade (como é observável em termos de facto) nem a qualidade objectiva do conteúdo do serviço televisivo (sendo esta convicção até um pouco “paternalista”).
2. Manter um canal de interesse público no seu sentido mais puro e constitucional (no sentido de conteúdo educativo e cultural segundo a perspectiva do Estado) não corresponde ao interesse público real não só por não corresponder ao gosto cultural da maior parte da população (as audiências actuais da RTP2 demonstram-no)
Direito Administrativo
mas também por se revelar como mais um fardo que os contribuintes serão obrigados a sustentar.
3. Esta proposta, apesar de ser a que melhor interpreta o sentido constitucional de “interesse público”, basicamente desiste do argumento económico ao optar por uma estação completamente inviável.
Proposta 4: Privatização total da RTP
O Governo aderiu a esta proposta porque:
1. O Governo concorda com a visão da norma constitucional presente no art.38º/5 apresentada pelo grupo defensor da proposta, não encontrando na letra da lei motivos suficientemente fortes para afastar taxativamente a interpretação feita (tão subjectiva e questionável como todas as outras). Concluímos, por isso, que o serviço público televisivo não tem necessariamente de ser controlado por um Canal Estatal.
2. Tendo ainda em conta o contexto actual, e a necessidade de contenção e eficiência económica, esta proposta parece ser a que mais clara e directamente prossegue os interesses do País.
3. De todas as propostas, foi aquela que revelou maior relação factual com a realidade nacional e o contexto actual (expondo problemas procedimentais (a demora e complexidade processual de qualquer solução que implicasse uma reestruturação e manutenção da RTP – que se traduziria num aumento dos custos), organizacionais (actual situação de caus estrutural, burocrático e organizacional da Administração Pública e a forma como esta situação contagia e esmaga a RTP) e financeiros (o total do passivo da RTP é, como referido, de 838.780.422,81 euros.)
4. Viabilidade da proposta do Caderno de Encargos como forma de persecução do serviço público constitucional, sem recorrer a qualquer tipo de paternalismo ou elitismo na interpretação do sentido de interesse público.
Ana Paula Pinhal Fernandes 17153
Catarina Adão Lima 22501
Maria Francisca Osório Ferreira 22027
Marta Queiroz de Andrade 22031

Governo estuda transferência de gestão de escolas para as câmaras

Ainda sobre a tutela (art. 199º/d e art. 242º/1 CRP) e a delegação de poderes (art. 35º CPA), uma nova medida do Governo, que pode ser lida aqui.

Esta decisão não só deve respeitar o cumprimento da legalidade, como, de um certo modo, pode assegurar o mérito, pois esta medida pode ser também vantajosa do ponto de vista fincanceiro e de gestão de recursos, o que leva a questionar se também nas autarquias locais não se pode verificar, em certos casos, uma tutela de mérito. Está em causa a gestão dos funcionários, transportes, cantinas e acção social, competências do Governo, que serão transferidas para as Câmaras. Mais uma prova de que a complexidade da função administrativa justifica a descentralização.

 

Filipa Otero

Sobre a Tutela Administrativa - trabalho de grupo

Deixo-vos aqui o resumo do nosso trabalho de grupo referente à tutela administrativa.

 

Definida pelo Professor Freitas do Amaral, a tutela é o conjunto de poderes de intervenção de uma pessoa colectiva pública na gestão de outra pessoa colectiva, a fim de assegurar a legalidade ou o mérito da sua actuação.

Deste modo, a tutela pressupõe que hajam duas pessoas colectivas distintas, sendo que uma delas deve ser uma pessoa colectiva pública. No caso português a tutela administrativa é confiada ao Governo, o órgão máximo da Administração Pública, nas suas competências administrativas (art. 199º/d CRP). André Folque vê na tutela, uma relação jurídica interadministrativa dissimétrica, em que cada um dos sujeitos é simultaneamente titular, perante o outro, de posições activas e passivas conexas entre si. Existe tutela na administração indirecta e na administração autónoma. Na administração indirecta verifica-se não só um poder de tutela, como também um poder de superintendência.

Além de uma relação intersubjectiva, outras conclusões que podemos retirar da definição dada pelo Professor, é que os poderes tutelares traduzem-se em poderes de controlo e de fiscalização, com a finalidade de assegurar a legalidade e o mérito.

O que é a tutela de legalidade e a tutela do mérito? A primeira significa que os actos administrativos devem estar conformes à lei; já a segunda reporta-se a questões de conveniência, se a decisão administrativa é favorável do ponto de vista técnico, fincanceiro e administrativo. Na administração autónoma há apenas tutela de legalidade (art. 242º/1 CRP). Torna-se fundamental respeitar o princípio da legalidade, constitucionalmente garantido (art. 3º/ 2 CRP) e também um dos princípios do Direito Administrativo (art. 266º/2 CRP e art. 3º CPA). A legalidade pressupõe uma preferência de lei e uma reserva de lei. A primeira veda à administração que contrarie o direito vigente, ao passo que a segunda exige que a actuação administrativa tenha fundamento numa norma jurídica.

Voltando às características da tutela administrativa, devem ser enunciadas as seguintes: a tutela confere ao órgão tutelar a faculdade de fiscalização de outros entes menores; a intervenção do órgão tutelar não se presume, ela respeita um princípio de tipicidade (institutos públicos - art. 41º LQIP; empresas públicas - art. 29º do Decreto-Lei nº 558/99; autarquias locais - art. 241º/1 CRP). Uma última característica aponta para o facto de, apesar de haver controlo dos entes menores, não se trata de uma relação de subordinação, pois são duas pessoas colectivas diferentes, e o próprio ente menor conserva uma autonomia e uma personalidade jurídica distinta do ente tutelar.

São três as teorias que justificam a natureza jurídica da tutela, a saber:

 

1) Analogia com a tutela civil: a tutela administrativa seria muito semelhante à tutela civil, na medida em que ambas visariam o suprimento de incapacidades. A tutela civil supriria incapacidades da pessoa concreta, enquanto que a tutela administrativa visaria o suprimento de deficiências dos actos administrativos.

 

2) Tese da hierarquia enfraquecida: defendida pelo Professor Marcello Caetano, os poderes tutelares seriam como poderes hierárquicos, mas enfraquecidos, pois está em causa a tutela de entidades autónomas e não a tutela de entidades dependentes. Como refere o Autor "nos poderes tutelares é, de resto, fácil encontrar os poderes hierárquicos enfraquecidos ou quebrados pela autonomia"

 

3) Tese do poder de controlo: esta é a tese seguida pelo Professor Freitas do Amaral, que entende que os poderes tutelares nunca podiam ser poderes hierárquicos, pois na hierarquia verifica-se poderes de direcção. O que se passa na tutela é não mais que poderes de controlo, ou seja, de fiscalização da actuação do ente tutelado. Refere também que além dos poderes de fiscalização, a tutela assegura o acatamento da legalidade e do mérito da actuação.

 

Trabalho realizado por:

David Cerqueira

Filipa Otero

Ordens Profissionais

Ordens profissionais

Enquanto estudava e pensava num tema interessante para fazer um comentário, deparei-me com o ponto referente às ordens profissionais. Após a leitura encontrei alguns aspectos que penso serem interessantes para discussão.

Inicialmente, é necessário integrar as ordens profissionais na Administração autónoma do Estado. O professor Freitas do Amaral esclarece na página 420 do manual o que é Administração autónoma – “é aquela que prossegue interesses públicos próprios das pessoas que a constituem e por isso se dirige a si mesma, definindo com independência a orientação das suas actividades, sem sujeição a hierarquia ou a superintendência do Governo”.

A Administração autónoma, por sua vez, subdivide-se em dois tipos: associações públicas e autarquias locais. É no primeiro grupo que encontramos as ordens profissionais. Assim, utilizando também uma definição do professor Freitas do Amaral, associações públicas são as “pessoas colectivas públicas, de tipo associativo, destinadas a assegurar autonomamente a prossecução de determinados interesses públicos pertencentes a um grupo de pessoas que se organizam com esse fim”.

Depois de ter lido a matéria perguntei-me porque estariam as ordens profissionais dentro da Administração autónoma e não na directa ou na indirecta. Respondendo, recorrendo novamente ao manual do professor Freitas do Amaral, pensa-se que a lei ao “criar para o efeito uma associação pública, transferindo para ela poderes de autoridade originariamente pertencentes ao Estado, a lei está a reconhecer de forma implícita que, nas circunstâncias do caso, um certo interesse público específico será melhor prosseguido pelos particulares interessados, em regime de associação, e sob a direcção de órgãos por si próprios eleitos, do que por um serviço integrado na administração do Estado.”

Torna-se então indispensável para se perceber o tema, conhecer as funções das ordens profissionais. Existem quatro funções das ordens profissionais: 1 – representação da profissão face ao exterior; 2 – apoio aos seus membros; 3 – regulação da profissão; 4 – administração acessória ou instrumental. A mais importante das funções é sem dúvida a de regulação da profissão, ou seja, o controlo do acesso e do exercício. O acesso traduz-se na verificação dos requisitos académicos, na realização dos estágios e provas de admissão e decide sobre a inscrição ou não inscrição dos candidatos. No exercício prevalece a tarefa de regulação disciplinar dos membros da ordem.

Vislumbram-se assim, algumas das características das ordens profissionais, sendo estas que apresentam alguns problemas. São elas:

1 – Unicidade, que impede a existência de outras associações públicas com os mesmos objectivos e com o mesmo âmbito de jurisdição;

2 – Quotização obrigatória, é uma contraprestação pelos serviços prestados pelas ordens aos seus associados;

3 – Auto-administração, traduz a descentralização, democrata e participada, pretendida pela a Administração Pública;

4 – Poder disciplinar; implica a existência de um conjunto de garantias dos seus destinatários (que vai até à interdição do exercício da actividade profissional);

5 – Inscrição obrigatória, deve-se à conveniência de fazer recair sobre todos os profissionais de cada sector os custos correspondentes aos benefícios resultantes da actividade da corporação.

É neste último ponto que recai todo o problema. A inscrição obrigatória viola claros direitos fundamentais. A obrigação de inscrição representa uma restrição à liberdade de associação, artigo 46º CRP e uma restrição à liberdade de profissão, artigo 47º CRP.

Estas liberdades estão condicionadas por um lado pela unicidade, mas principalmente com a inscrição obrigatória pois as ordens profissionais não reconhecem àqueles que pretendam exercer a profissão que elas representam a faculdade de não se inscreverem. Mais, não reconhecem aos seus membros o direito de cancelarem a respectiva inscrição continuando a exercer a profissão. Simplificando, para se exercer certas profissões como por exemplo advocacia é necessário e imperativo fazer parte da Ordem dos Advogados, independentemente de quaisquer circunstâncias que possam existir.

Porém, as restrições não se colocam todas da mesma maneira. Quer isto dizer que há quatro diferentes situações dentro das próprias restrições.

1 – A profissão já foi escolhida e apenas se trata de garantir o seu exercício, ou seja, não se pode ser impossibilitado de exercer a profissão a não ser por decisão judicial ou administrativa. Exige-se, pois, que a lei institua um procedimento disciplinar equitativo;

2 – Quando os requisitos estão preenchidos há um verdadeiro direito à inscrição. A liberdade de profissão exige, quanto estes indivíduos, a conformação por lei a um procedimento justo de acesso;

3 – Há também a situação daqueles indivíduos que apesar de preencherem os requisitos, optaram por não se inscrever. Neste caso, há uma liberdade de exercerem uma profissão relacionada com a formação académica de que são titulares, mas com a obrigação de respeito pela profissão a que não pretendem a aderir;

4 – Por fim, existem aqueles que não têm qualificações para serem candidatos à ordem profissional em causa;

Após esta apresentação, está identificado o problema das restrições às liberdades de associação e profissão consagrados na Constituição. Penso que as quatro situações apresentadas a cima não justificam a violação de preceitos constitucionais. Então, qual será a argumentação que justifique a violação destes artigos? É certo que ninguém, ou quase ninguém põe em causa esta inconstitucionalidade. Mas porquê? Terá esta aceitação geral levado à formação de costume constitucional derrogando os artigos em relação às profissões que careçam da necessidade de pertencer a uma ordem profissional? Talvez seja uma resposta possível, mas penso que é no Direito Administrativo que se encontra a explicação.

Sendo um problema de violação de normas constitucionais, o problema parece ser de Direito Constitucional e não de Direito Administrativo. Porém, a pergunta que se levanta é como será possível que o texto fundamental do nosso ordenamento seja violado como se nada fosse. Penso então, que apenas algo com uma enorme força faz com que sejam possíveis estas duas restrições. E será que essa força não será o interesse público? Não será que o interesse público é o principal “culpado” pela violação dos dois artigos? As ordens profissionais seguem o interesse dos seus membros, são por eles geridas. O Estado não tem sobre elas hierarquia ou superintendência, deixa a sua administração totalmente entregue aos seus órgãos.

Sendo uma associação pública, entende-se que é do interesse do Estado o fim que elas prosseguem, mas por razões de transparência, eficiência, o Estado dá liberdade para que as entidades da Administração autónoma definam as actividades que devem exercer.

Assim, devido aos fins prosseguidos por estas ordens profissionais serem de interesse público, serem os benefícios que delas provêem maiores do que os prejuízos, justificam-se estas restrições. Aliás, continua a existir liberdade de associação e profissão, estas apenas são controladas em certos casos, nos quais se decidiu que para se exercer determinadas profissões tem que se pertencer a uma ordem.

Há uma clara preocupação na actividade profissional. Penso que de modo a evitar problemas graves, como alguém fingir ser advogado sem as qualificações necessárias para tal levando a que um terceiro saia gravemente prejudicado, permitiu-se que as ordens profissionais não respeitassem as normas dos artigos 46º e 47º CRP.

É normal que haja discórdia em relação há verdadeira necessidade das ordens profissionais, mas para que os particulares não sejam prejudicados o Estado criou um sistema de controlo e regulação.

Na minha opinião, penso que estas são fundamentais para que a actividade profissional não esteja à deriva, para que quando seja preciso usufruir da actividade de outrem saibamos que essa pessoa está qualificada para tal, para que quando as coisas não correm bem, isto é, dentro dos conformes da boa-fé e dos limites da Ordem Pública, possa haver um órgão que as responsabiliza podendo chegar ao ponto de os excluir da profissão.

Concluindo, penso que o interesse público se sobrepõe às normas constitucionais, pelo que sendo as ordens profissionais essenciais para o normal procedimento da actividade profissional, justifica-se a restrição de duas liberdades. Claro que muita gente discorda deste ponto, afirmando que as normas da Constituição não podem ser violadas, mas tratando-se de um interesse geral das pessoas talvez a restrição seja um “mal menor” do que poderia existir caso não houvessem ordens profissionais.

Gonçalo Cabral de Moncada

A delegação de poderes; A questão da delegação tácita; As delegações hierárquicas

http://www.dgap.gov.pt/upload/homepage/Noticias/3315433156.pdf

A "desconcentração de competências" nas palavras do Prof.º Diogo Freitas do Amaral define-se como:" O sistema em que o poder decisório se reparte entre o superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos à direcção e á supervisão daquele".

A desconcentração pode assumir duas feições, ela poderá ser originária ou voluntária (derivada). Será originária quando for a própria lei que vai desconcentrar os poderes. Por outro lado, fala-se em desconcentração voluntária quando, seja, permitido a um órgão descentralizar os seus poderes/funções a um outro órgão.

Exemplo concreto da desconcentração voluntária é a delegação de poderes.

O conceito de delegação de poderes é um conceito clássico: É o acto pelo qual um órgão da administração normalmente competente para decidir em determinada matéria permite, de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos nessa mesma matéria.

Como é que se procede então à delegação?

Presente no artigo 35º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo (C.P.A) é necessário analisar primeiramente os seus requisitos que são cumulativos:

1º- É preciso que o órgão seja competente para delegar poderes noutro (ou seja, tem que ser titular da competência para delegar); O órgão delegante tem que ser competente;

2º- É necessário uma lei de habilitação (por respeito ao princípio da legalidade da competência) que permita ao delegante delegar; A lei tem de permitir essa delegação de poderes num outro órgão. Se se permitisse sem mais nem menos a um órgão delegar haveria uma violação do princípio da legalidade da competência uma vez que era permitido ao órgão delegante a todo o tempo renunciar das suas próprias competências (pelo menos na prática o artigo 29º do C.P.A não permite tal situação: deve-se entender a competência como algo irrenunciável e inalienável; É necessário a lei de habilitação que vem permitir uma desconcentração que não é originária mas sim voluntária (derivada) de competências;

3º- Têm de existir dois órgãos nomeadamente: um delegante e outro delegado;

4º- O acto de delegação tem de obedecer a lei (uma vez que só é possível delegar os poderes que são permitidos por lei) é necessário também respeitar os limites da mesma: art.37º1 C.P.A;

5º- O acto de delegação tem obrigatoriamente de ser publicado no Diário da República, isto porque, o particular tem o direito de saber que houve essa delegação. De acordo com o 37º/2 do C.P.A, nos casos da administração autónoma deverá ser colocado no boletim da autarquia. Para se saber então se essa competência é própria ou delegada é necessário que haja a publicação e a respectiva menção: artigo 38.º do C.P.A

Cumpridos estes requisitos essenciais, a delegação de poderes, vai habilitar o outro órgão a praticar actos sobre a matéria que o órgão delegante é competente.

No C.P.A, nomeadamente no seu artigo 35º/2 poderá retirar-se do elemento literal da norma que a delegação de poderes só poderá ocorrer no seio de uma hierarquia, leia-se: "imediato inferior hierárquico". Porém, o Profº. Diogo Freitas do Amaral não segue o mesmo rumo para o qual poderá apontar a previsão normativa, dizendo então, que é possível a delegação de poderes fora da hierarquia: o que vem permitir que um órgão de uma determinada pessoa colectiva delegasse poderes noutra pessoa colectiva distinta. Ou até mesmo, que houvesse uma delegação dentro do Governo, de um Ministro ou de um Secretário de Estado num Director Geral de outro departamento que não corresponde efectivamente ao seu.

Já o Profº.João Coupers nas suas "Lições de Direito Administrativo” admite que a maioria esmagadora dos casos de delegação ocorra no âmbito de relações interorgânicas (entre os órgãos da mesma pessoa colectiva) mas não se deve, no entanto, ignorar que mesmo em Portugal conhecem-se múltiplos casos de delegação de competências de uma Câmara Municipal nas respectivas Juntas de Freguesia (artigos 37º/1 e 66º da Lei nº169/99), e casos de delegações de membros do Governo em órgãos directivos de institutos públicos.

Com a delegação de poderes não se deve confundir porém a delegação tácita. Na primeira situação é necessário o acto delegação nos termos referidos, nas situações de delegação tácita não há uma delegação. É uma figura afim.

Analisando então a declaração tácita, podemos começar por afirmar a sua complexidade, nesta figura está presente uma diferença radical face à delegação de poderes. Essa diferença é exactamente o facto de não existir o acto de delegação. A delegação tácita não é uma delegação implícita: é uma delegação feita por lei, onde não existe o acto de delegação. O exemplo mais óbvio está presente na Lei Orgânica do Governo, nomeadamente, a delegação tácita do Conselho de Ministros no 1º Ministro.

No entanto, fala-se em delegação tácita porque esta figura contém alguns dos poderes típicos da delegação nomeadamente:

1-o delegante tem um poder de quase direcção;

2-Tem o poder de revogar os actos daqueles em quem delegou poderes (O Conselho Ministros pode revogar os actos do Primeiro Ministro);

3- Tem o poder de fazer cessar a delegação;

Tem então uma série de aspectos que a aproxima da delegação de poderes, estando a meio caminho entre o que é uma delegação de poderes (desconcentração derivada) e entre aquilo que se pode denominar de transferência legal de competências (que é por exemplo: quando a própria lei transfere a competência do Director-Geral X para o Director de serviços ou para um presidente do instituto Y. Não há aqui uma delegação, logo, também não há uma situação de desconcentração).

Alguns autores, como por exemplo, o Profº. Marcelo Rebelo de Sousa e o Profº Diogo Freitas do Amaral, acabam, por integrar e considerar a delegação tácita como uma desconcentração originária, porque, é feita imediatamente por lei. E retiram então do princípio da legalidade, a impossibilidade de por mero acto administrativo se poder revogar a delegação, o delegante não lhe pode por termo, nem poderia exercer sobre o delegado os poderes que dispõe numa situação de verdadeira delegação de poderes.

Já para o Prof.º João Coupers tudo indica que a declaração tácita é uma verdadeira delegação de poderes à qual se deverá aplicar o mesmo regime desta.

Quanto às espécies de delegação:

Fala-se em delegações amplas ou restritas (este critério de distinção refere-se então ao número permitido de competências que podem ser objecto de delegação de poderes) As matérias devem ser delimitadas pela positiva, não é possível uma delimitação de competências pela negativa. Ainda na opnião do Profº. Freitas do Amaral e do Profº Paulo Otero não é possível uma delegação total. Como menciona o Profº Freitas do Amaral, existem competências que são pela sua natureza indelegáveis nos termos da lei (como por exemplo: os poderes de um superior hierárquico).

O problema relativamente à distinção entre as delegações hierárquicas e não hierárquicas:

Existem delegações hierárquicas quando se está a delegar no quadro da hierarquia, seja na hierarquia interna seja na externa. No entanto é admissível haver delegações em órgãos fora da hierarquia (veja-se a lei 8/2004) e até mesmo fora da própria pessoa colectiva onde se encontra o órgão delegante inserido. É o que se chama de delegação intersubjectivas (entre órgão de pessoas colectivas públicas diferentes), não há uma hierarquia, logo existe uma delegação não hierárquica. Tudo isto permite acrescentar outra classificação face à delegação de poderes: a diferença entre delegações intra-subjectivas e inter-subjectivas. Na primeira situação refere-se a delegações dentro da mesma pessoa colectiva pública seja enquadrada em relação hierárquicas ou não. Já o segundo conceito são delegações entre órgãos de pessoas colectivas diversas.

Questão divergente é a de saber se nas relações hierárquicas se o superior hierárquico delegar no seu inferior hierárquico é o primeiro considerado como superior hierárquico ou apenas como delegante?

A tese apoiada pelo Profº Marcelo Caetano e durante muitos anos pelo profº Diogo Freitas do Amaral: É a seguinte, nas delegações hierárquicas, o superior hierárquico mantem os seus poderes enquanto tal e portanto mesmo que se considerasse como um delegante ficava com mais poderes. Há uma diferença fundamental: O superior hierárquico pode dar ordens ao passo que o delegante não pode dar ordens apenas tinha o poder de delegar.

A segunda opinião, defendida pelos Profºs Paulo Otero, Marcelo Rebelo de Sousa e hoje em dia também por Freitas do Amaral é que, nas delegações em relações hierárquicas existe uma espécie de congelamento da hierarquia. Isto é, sobre a matéria objecto de delegação suspende-se a hierarquia e o superior hierárquico só tem os poderes de um delegante. Esta é tese que hoje mais apoiantes detêm.

Andreia Viegas