Direito de Preferência de alguns órgãos administrativos

Introdução:

O Direito Administrativo, ao longo da sua existência, tem definido as suas funções de modo a prosseguir o “interesse público”, questão que levanta algumas dúvidas quanto ao seu significado, alcance e interpretação. Assim, o trabalho tem como finalidade a apresentação de um caso que está pendente, seguido de um breve comentário.

Vai ser apresentado e apreciado um alegado abuso do exercício do direito legal de preferência por parte de um órgão do Estado. O referido exercício foi contestado pelo cidadão privado que se sentiu lesado, o qual interpôs uma acção contra o Estado, tendo este contestado as alegações apresentadas. Neste momento já foi proferida a sentença pela primeira instância, tendo sido interposto recurso, não havendo ainda nenhuma sentença transitada em julgado.

O trabalho terá como estrutura duas partes distintas: uma primeira onde vou expor os factos, os argumentos dos privados (que serão tratados por X), a contestação do órgão estatal (que neste caso é a Biblioteca Nacional Portuguesa, designada a partir daqui por BNP), as alegações e a sentença. Na segunda parte irei fazer um pequeno comentário sobre o caso.

Factos:

O caso desenrolou-se entre um comprador privado e a BNP. Na sequência das licitações por parte de X e da sua aquisição dos três bens o representante da BNP pretendeu optar invocando ter a BNP direito legal de preferência. Vou assim expor os factos sequencialmente:

1 – No dia 27/10/2009 a leiloeira Y realizou um leilão;

2 – Participaram, entre outros o cliente X e o representante da BNP, o qual não apresentou credencial que lhe conferisse poderes para o efeito;

3 – Um desenho e dois manuscritos foram à venda;

4 – Cliente X efectuou as licitações mais altas dos respectivos bens, adquirindo-os;

5 – Logo de seguida um representante da BNP levantou-se invocando um direito legal de preferência sobre os bens adquiridos por X;

6 – A leiloeira Y, desconhecendo que os bens estavam classificados ou em vias de classificação, pediu mais tarde prova formal de que os bens em causa estavam classificados ou vias de classificação;

7 – BNP responde que não está limitada a exercer o seu direito legal de preferência apenas sobre bens classificados ou vias de classificação;

8 – A BNP defende ainda que o quadro legal existente legitima o exercício do direito legal de preferência e que o interesse público justifica a atribuição desse direito, como o pontual e selectivo exercício desse direito na alienação de bens bibliográficos, quer estejam classificados ou em vias de classificação ou não;

9 – O comprador X afirma que os actos praticados são lesivos, pois impedem-no de adquirir a propriedade dos bens;

Enquadramento legal:

Neste ponto, darei a conhecer a legislação existente para esta matéria, uma vez que tanto a acusação (particular X), como a defesa (BNP), baseiam os seus argumentos nesta. Os artigos mais relevantes encontram-se transcritos no apêndice deste trabalho. Temos então:

1 – Lei que “Estabelece as bases da política e do regime de protecção e valorização do património cultural” – Lei nº 107/2001;

2 – Lei orgânica do Ministério da Cultura, aprovada através do Decreto-Lei nº 215/2006, que integra a BNP na administração directa do Estado, artigo 4º/1 d), atribuindo-lhe funções no seu artigo 14ª/2 f);

3 – Lei orgânica da BNP, aprovada através do Decreto-Lei nº 90/2007, que tem como objectivo “redefinir a actual estrutura orgânica da BNP…”, dando “cumprimento ao estabelecido no artigo 14º do Decreto-Lei nº 215/2006” (como se pode ler no preâmbulo);

Problema em questão:

Aqui vou expor o que se discute. Obviamente que está em causa o direito de preferência exercido pela BNP, que pretende privar o particular de obter os objectos em causa, mas como veremos nos pontos seguintes, os dois lados utilizam argumentos para o seu comportamento. Neste ponto, ficará apenas o mote sobre o qual se vai discutir.

Assim, vou esquematizar os artigos que se referem à matéria:

Lei 107/2001:

1 – O artigo 2º/1 estabelece que bens integram o património cultural;

2 – O artigo 16º/1 refere as “formas de protecção dos bens culturais”;

3 – O artigo 18º/1 diz respeito ao que se entende por “classificação”;

4 – O artigo 85º especifica o que “integra o património bibliográfico”;

5 – O artigo 37º estabelece que o Estado apenas goza do direito de preferência de “bens classificados ou em vias de classificação”;

Decreto-Lei 90/2007:

1 – O artigo 2º/3 f) refere que a BNP tem como função “exercer, em representação do Estado, o direito de preferência na alienação de bens bibliográficos”

Problema:

1 – Os três bens sobre os quais a BNP exerceu o direito de preferência não estavam classificados nem em vias de classificação;

2 – Questão está em saber se a BNP pode exercer esse direito apenas sobre bens classificados ou em vias de classificação, ou se pode exercer o direito de preferência independentemente de os bens se encontrarem classificados ou em vias de classificação

Argumentos da acusação:

O particular X, que neste caso é a acusação, pretende impugnar os actos administrativos praticados pela BNP, por os considerar lesivos do seu direito de adquirir a propriedade.

Pretendo assim com este ponto expor a argumentação da acusação contra a BNP. Estará incluído neste tanto a petição inicial como as alegações em resposta à contestação (por parte da BNP) que será tratada no ponto seguinte.

Passo então a enumerar os argumentos que se encontram na petição inicial:

1 – O artigo 2º/3 f) do DL-90/2007, invocado pela BNP, apenas esclarece que se e quando o Estado tiver direito de preferência na alienação de bens bibliográficos, é à BNP que cabe exercer esse direito.

Assim, o DL-90/2007 é uma mera norma de competência, não atribuindo nenhum direito genérico;

2 – Nem todo o património se reveste de relevância para o interesse público, só se sabendo qual o (património) que reveste através de um expresso reconhecimento pela entidade pública, que se dá através classificação. Caso contrário, gerar-se-ia uma enorme insegurança jurídica;

3 – Se o DL-90/2007 não atribui um direito de preferência genérico e os bens em causa não estão classificados nem em vias de classificação, como exige o artigo 37º/1 DL-107/2001, então a BNP viola o princípio da legalidade, artigo 266º/2 CRP e artigo 3º/1 CPA;

4 – Um dos objectos em causa é um desenho. O artigo 85º DL-107/2001 não define “desenhos” como um bem bibliográfico e o artigo 2º/3 f) DL-90/2007 reporta-se unicamente a bens bibliográficos;

Os argumentos seguintes (que eu vou tentar resumir o mais possível, apenas com a preocupação de que sejam entendidos) fazem parte das alegações de direito, completando os argumentos da petição inicial:

5 – Fazendo uma interpretação do DL-90/2007 e em especial do seu artigo 2º/3 f), este apenas pretende esclarecer qual o órgão competente para exercer determinado direito, consagrando assim a repartição de funções por diferentes órgãos feita no DL-215/2006 artigo 14º/2 f);

6 – A BNP só pode exercer o direito de preferência em representação do Estado, quando este seja titular desse direito. Segundo o artigo 37º/1 DL-107/2001 o Estado apenas goza de direito de preferência caso os bens em questão estejam classificados ou em vias de classificação. Como nenhum dos bens o está (classificado ou em vias de classificação), o Estado não goza de direito de preferência;

7 – A legislação avulsa referida no artigo no 37º/3 DL-107/2001, cujo teor foi invocado pela BNP para sustentar que o artigo 2º/3 f) DL-90/2007 constituía uma norma especial contida na legislação avulsa (como veremos no ponto que se refere à “contestação”, contraria a ratio leges do regime, pois sempre que o Legislador pretendeu abrir uma excepção no exercício do direito de preferência, independentemente dos bens estarem classificados ou não teve o cuidado de o dizer expressamente:

Ex: Artigo 66º/1 Lei nº 47/2004, que aprovou a Lei Quadros dos Museus Portugueses dispõe: “ A alienação ou a constituição de outro direito real sobre bem cultural incorporado em museu privado confere ao Estado e às Regiões Autónomas o direito de preferência, independentemente do bem estar classificado ou em vias de classificação ou inventariado.”

8 – Segundo a interpretação da BNP, esta tem o poder de perante cada alienação decidir casuisticamente e unilateralmente sobre a existência de um direito de preferência. Fazendo uma análise do elemento teleológico do artigo 37º/1 DL-107/2001 conclui-se que a classificação se torna necessária e indispensável para que se saiba se o bem em causa é de interesse público ou não de modo a prevenir e evitar a insegurança jurídica;

9 – Se a tese defendida pela BNP, na qual o DL-90/2007 artigo 2º/3 f) consagra uma excepção à regra do DL-107/2001 artigo 37º/3, haveria uma inconstitucionalidade, pois à luz do artigo 112º CRP, uma lei de valor reforçado não pode ser revogada por um qualquer acto legislativo com força ordinária;

Contestação da BNP:

A contestação da BNP faz parte do processo, aparecendo em resposta à petição inicial (tratada anteriormente). Prende-se com os argumentos e contra-argumentos do Réu, justificando os seus actos e clamando pela validade dos mesmos. É depois da contestação que aparecem as alegações de direito, mas que neste trabalho foram incluídas com a petição inicial por uma questão prática de apresentação, de modo a facilitar o entendimento do caso e da discussão.

Razões objectivas para o exercício do direito de preferência:

1 – Actos da BNP resultam do exercício de uma competência, consagrada na sua lei orgânica DL – 90/2007, artigo 2º/3 f);

2 – Razão do exercício reside no valor dos bens para o património bibliográfico nacional, tratando-se neste caso de obras que vêm completar e integrar alguns dos fundos da BNP;

3 – Dois dos lotes em causa são documentos avulsos (cartas) sendo o risco de dispersão elevado, tendo a BNP considerado por bem adquiri-los, no sentido de assegurar a integridade destes;

Alegada ilegalidade do exercício do direito de preferência:

4 – No DL-107/2001 o artigo 37º/3 dispõe que o “disposto no presente artigo não prejudica os direitos concedidos à Administração Pública pela legislação avulsa”,

A legislação avulsa compreende a norma constante da lei orgânica da BNP (DL-90/2007, artigo 2º/3 f), que não faz referência à circunstância de os bens bibliográficos terem de estar classificados ou em vias de classificação;

5 – A classificação dos bens como a única forma de protecção do património cultural seria manifestamente insuficiente, considerando o universo dos bens culturais não classificados e em posse dos particulares,

Assim, o artigo 16º/3 do DL-107/2001 diz que “a aplicação de medidas cautelares previstas na lei não depende da prévia classificação ou inventariação de um bem cultural”, medidas estas que servem para situações de urgência, pois sem elas seriam criadas tremendas dificuldades ao Estado em adquirir bens que não se enquadram nos critérios definidos pela Lei do Património para a respectiva classificação,

Se assim não fosse, o Estado não poderia cumprir o papel que a Lei do Património lhe assegura, enquanto tarefa fundamental e constitucionalmente consagrada (artigo 9º CRP – “São tarefas fundamentais do Estado: e) Proteger e valorizar o património cultural do povo português”);

6 – Em relação ao terceiro lote ser um desenho, o artigo 85º DL-107/2001 refere “espécies, colecções e fundos bibliográficos” sem comportar uma definição para a natureza e tipologia do que se considera “bibliográfico”;

Sentença:

O Tribunal Administrativo deu razão à BNP, confirmando os seus argumentos (já expostos), decidindo que a BNP não deveria ser condenada pelos seus actos.

Comentário:

Uma vez que todo o processo foi apresentado, cabe-me agora fazer um pequeno comentário pessoal.

Em primeiro lugar, penso que nos deparamos com um caso em que há um choque entre o interesse público e o interesse particular. Por um lado, o Estado pretende obter determinados bens que considera serem importantes para o património cultural; por outro, os particulares não querem abdicar do seu direito de adquirir os bens em causa. Na minha opinião, se há interesse público na obtenção dos bens, penso que o Estado deve ter os meios necessários e suficientes para os adquirir. Porém, como vimos esse não é o problema, pois esses meios existem. Assim, o Estado deveria ter cumprido o processo previsto na lei de modo a evitar problemas posteriores.

Ora acontece que o Estado apesar de saber que dispunha dos meios necessários para adquirir os bens, não os praticou. Preferiu exercer um direito, não respeitando as “regras”. É neste ponto que chocam os interesses. Penso que o interesse público deve prevalecer, mas não pode “atropelar” os particulares como se nada fosse, não pode ser exercido sem qualquer critério, não pode estar submetido à simples vontade dos representantes do Estado. Se houve a preocupação de legislar determinadas matérias, é porque certamente se pretendeu salvaguardar todos os interesses e prevenir eventuais abusos.

Concluindo esta primeira apreciação, acho importante sublinhar que os representantes do Estado tinham conhecimento da legislação e dos mecanismos próprios para poderem exercer o direito, mas ignoraram-nos. Este comportamento transmite uma sensação de que o Estado é intocável, que pode agir segundo a sua livre e espontânea vontade sobre o argumento de cumprir o “interesse publico”. Leva-nos a supor que na prática vigora um sistema objectivista da administração pública, concedendo poderes ilimitados à actuação pública. Mas a jurisprudência tem afirmado que a solução equilibrada se encontra num “meio termo” entre o objectivismo e o subjectivismo, pelo que o comportamento do Estado não terá sido apropriado neste caso, pois agiu sem respeito das leis, ignorando-as e ignorando os interesses dos particulares. Tudo isto, culmina com a sentença que dá razão ao Estado. A decisão, parece-me, vem provocar uma enorme insegurança jurídica (aliás a argumentação da acusação refere fortemente este ponto), uma vez que permite que o Estado actue sem qualquer respeito pelas leis, que ignore os mecanismos de que dispõe e vem confirmar que o interesse público se sobrepõe ao dos particulares, não seguindo qualquer outro critério que o da simples vontade dos representantes dos seus órgãos.

Outro aspecto que penso ser relevante comentar é o facto de haver uma lei que refere a necessidade de os bens estarem classificados ou em vias de classificação (DL-107-2001, artigo 37º/1), mas que na perspectiva da BNP não é um factor essencial para o exercício do direito de preferência. Não posso deixar de concordar com a acusação, que na sua argumentação destaca o requisito da classificação (ou estar em vias de), afirmando que esta se torna indispensável na análise de um interesse público sobre um bem, para que possa haver segurança no tráfego jurídico, protegendo em especial os particulares. Penso que se o Legislador na redacção da lei base do património cultural escolheu como um dos requisitos essenciais a classificação, não terá sentido que a BNP possa agir independentemente disso. Aliás, a acusação dá-nos um exemplo concreto de que sempre que o Legislador pretendeu abrir uma excepção ao requisito da classificação, fê-lo expressamente.

A decisão do Tribunal Administrativo em não impugnar os actos da BNP, pode acarretar alguns perigos, nomeadamente o de permitir o livre exercício do direito de preferência (e outros direitos que possam existir) por parte dos órgãos representativos do Estado. Permite também que estes mesmos órgãos desprezem os mecanismos impostos, não os cumpram. E não me refiro só a este caso específico. Corre-se o risco de este exemplo abranger outros órgãos da administração directa do Estado noutras áreas, encorajando-os a procederem segundo a sua casuística e unilateral vontade.

A acusação toca num ponto sensível e não menos importante: o princípio da legalidade, consagrado na CRP – artigo 266º/2 e ainda no CPA – artigo 3º/1. Os artigos dispõem: “Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos”. Observa-se assim, que a BNP viola de facto o princípio da legalidade, porque apenas lhe foi atribuído o poder de exercer o direito de preferência no caso de os bens estarem classificados ou em vias de classificação (artigo 37º/1, DL-107/2001). Mais, não penso que o fim do Legislador fosse conferir poderes genéricos e ilimitados à BNP, mas sim conferir poderes que a permitam proteger o património quando necessário, sem que tenha que passar pela aquisição do mesmo. Isto é, encontrando-se o bem na posse de um particular, pode o Estado classificá-lo cumprindo assim a sua função. Não há aqui aquisição, mas o bem passa a estar protegido.

Por fim, o artigo 6º - A do CPA consagra o princípio da boa-fé no exercício da actividade administrativa e que este deve regular as relações entre os particulares e a Administração Pública. Não me parece que seja o caso. A BNP não agiu, na minha opinião, segundo o princípio da boa-fé, pois apesar de saber quais os mecanismos legais na aquisição de bens, não os utilizou. Aliás, ignorou-os. Agiu por sua única vontade, decidindo casuística e unilateralmente pelo interesse público do bem, sabendo que tinha a obrigação de desencadear o processo respectivo de classificação dos bens. E este comportamento não se encaixa com a al.a) do número 2 do mesmo artigo “A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa”. Explicando, a actuação da BNP ao não respeitar a legislação em vigor, ao não utilizar os meios disponíveis, suscita a desconfiança pela parte do particular. Logo, isto significa que a BNP deveria ter classificado ou dado início à classificação, de modo a assegurar a transparência dos seus actos.

Apêndice:

Lei nº 107/2001:

Artigo 2º/1 – “Para os efeitos da presente lei integram o património cultural todos os bens que, sendo testemunhos com valor de civilização ou de cultura portadores de interesse cultural relevante, devam ser objecto de especial protecção e valorização.”

Artigo 16º/1 – “A protecção legal dos bens culturais assenta na classificação e na inventariação.”

Artigo 18º/1 – “Entende-se por classificação o acto final do procedimento administrativo mediante o qual se determina que certo bem possui um inestimável valor cultural.”

Artigo 37º/1 – “Os comproprietários, o Estado, as Regiões Autónomas e os municípios gozam, pela ordem indicada, do direito de preferência em caso de venda ou dação em pagamento de bens classificados ou em vias de classificação ou dos bens situados na respectiva zona de protecção.”

37º/3 – “O disposto no presente artigo não prejudica os direitos de preferência concedidos à Administração Pública pela legislação avulsa.”

Artigo 85º/1 – “Integram o património bibliográfico as espécies, colecções e fundos bibliográficos que se encontrem, a qualquer título, na posse de pessoas colectivas públicas, independentemente da data em que foram produzidos ou reunidos, bem como as colecções e espólios literários.”

Lei nº 215//2006

Artigo 4º/1 – “Integram a administração directa do Estado, no âmbito do MC, os seguintes serviços centrais: d) A Biblioteca Nacional de Portugal;”

Artigo 14º/2 – “ A BNP prossegue as seguintes atribuições: f) Exercer, em representação do Estado, o direito de preferência na alienação de bens bibliográficos.”

Lei nº 90/2007

Artigo 2º/3 – “A BNP prossegue as seguintes atribuições: f) Assegurar, nos termos da lei, os procedimentos relativos à exportação, expedição e circulação de património bibliográfico e exercer, em representação do Estado, o direito de preferência na alienação de bens bibliográficos”

Gonçalo Cabral de Moncada